上海婚姻律师：离婚诉讼中家庭暴力举证和认定的建议

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《中华人民共和国婚姻法》规定实施家庭暴力的，应当认定为夫妻感情确已破裂，准予离婚。但离婚纠纷司法实践中，一方当事人主张受到另一方当事人家庭暴力并要求离婚的，上海婚姻律师人民法院并不当然认定双方在婚姻关系中存在家庭暴力进而准予离婚。排除当事人双方婚姻关系中事实上不存在家庭暴力之情形，事实上也存在由于人民法院在认定家庭暴力的证明标准方面存在差异，导致遭受家庭暴力的当事人得不到司法救济的情形。笔者尝试通过对离婚诉讼中当事人举证存在家庭暴力的方式方法和人民法院认定家庭暴力的证明标准进行分析，谈一谈家庭暴力在离婚诉讼中的适用问题。  

一、家庭暴力的定义和类型。
《*人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》*条之规定和《反家庭暴力法》第二条之规定，在离婚诉讼中，家庭暴力通常是夫妻之间，一方通过暴力或胁迫、侮辱、经济控制等手段实施侵害另一方的身体、性、精神等方面的人身权利，以达到控制另一方的目的的行为。此处需要指出的是《婚姻法司法解释一》明确规定“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待”，故需指出的是，虽然通常家庭暴力是长期持续存在的，但我国法律并不认为长期性是家庭暴力的构成要件。
??根据普遍认可的研究成果、国际公约、国外立法，家庭暴力包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制四种类型，本文重点探讨的是较常见的一种情形，即身体暴力和精神暴力的情形。这类家庭暴力的关键是强权和控制，首先实施方方具备采取暴力加害的故意，采取渐进和暴力程度逐步加重的方式，伤害受害人的身体和心理，导致受害人因为恐惧而服从加害人的意思，以达到一种控制的状态。这也是家庭暴力区别于一般夫妻见矛盾的主要方面，因为夫妻一般矛盾是偶发的、不以伤害和控制为目的的。

二、司法实践在离婚诉讼中认定家庭暴力的困难。
所谓“清官难断家务事”，传统观点中家务事不需诉诸法律，导致家庭暴力司法救济。近年来，对妇女儿童利益保护的重视，尤其是《反家庭暴力法》的事实，社会各方面对家庭暴力的关注越来越多，在离婚诉讼中，也常遇到需法庭认定是否存在家庭暴力的的情形。
??根据*人民法院《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》数据显示，我国家庭暴力的发生率在29.7%到35.7%之间。而根据相关资料显示，在某市人民法院2015年度处理的离婚案件中，8.7%的判决书认定了家暴事实并准予离婚，13.6%的受暴方提供了证明家暴的证据（其效力在所不问），仅6.8%的证据被认定证明了家暴事实。在司法实践中，认定存在家庭暴力的比例要小于统计数据，且有半数主张家庭暴力的案件没有得到法院认可。笔者就上述问题向部分基层法院法官了解情况，告知实践中以涉及家庭暴力判决离婚的案例极少，大部分主张家庭暴力方得不到法院的支持，一方面是法院要在维护婚姻稳定性和家庭暴力从而准予离婚方面做适当平衡，另一反面也反映了实践中对认定家庭暴力存在诸多困难。
??1、当事人的诉讼能力有差异。离婚案件，尤其是没有律师参与的情况下，当事人的诉讼能力差异很大，部分当事人并不能使用诉讼规则合法的维护其权利，这一点突出显示在举证方面。离婚诉讼中，受暴力方或许在庭审中会提到自己遭受家庭暴力，但是并不能在遭受暴力时固定证据，也不能在开庭审理中充分举证。法庭在审理中，往往受限于居中裁判的原则，过度指导举证会丧失法庭的中立性，并不会过多指导当事人举证。
??2、家庭暴力具有隐秘性。家庭暴力往往发生在封闭的家庭环境中，不为外界熟知，受害人处于诸多因素考虑，也不会将其所受伤害广而告之，受害者往往以忍受应对。待到无法忍受诉诸法律时，因缺乏其他之情人和辅助证据，会导致主张得不到支持。
??3、家庭暴力与一般夫妻矛盾的混淆。一般家庭暴力都是长期存在的，但是其发展是周期性的。施害者会经过关系紧张、情绪聚积（口角和轻微肢体接触）、暴力爆发（较重暴力手段）、平静期（情绪宣泄后加害人道歉求饶），夫妻双方关系会呈现周期发展。法庭重点审查的实际是暴力爆发，即采取较真的暴力手段。如果只确认存在暴力手段，往往加害人会抗辩是一般家庭矛盾，不构成家庭暴力。容易发生与一般夫妻矛盾的混淆，导致不能对暴力行为作出正确的评价。
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三、遭受家庭暴力方的举证责任和证明方法。
主张家庭暴力，适用“谁主张谁举证”的原则，需要由受害方举证。有学界观点认为可以对举证责任进行倒置，是否可行，尚需商榷。但实践中，也有采取原告（受害者）证明存在受害结果并且指出受害结果是因家庭暴力实施方所为，举证责任即分配给被告，被告则需提供相反的证据，无被告无法证明损害不是其造成，则退订被告为施害者。依据*人民法院司法干预家庭暴力有关情况的新闻发布稿显示，该制度在实践中效果明显。所以概况的讲，家庭暴力举证责任原则上应当由受害方承担，但可以一定程度上上有所突破，推定损害结果是由家庭暴力施害者造成，施害者不能提供相反的证据即可认定相关家庭暴力事实。
??至于如何固定和搜集、组织证据，一般可以采取以下方式：
??1、向相关机关和社会组织求助。《反家庭暴力法》第十三条规定，受害人可以向有关机关投诉、反映或者求助，也可以向公安机关报案。受害人遭受伤害后，要克服心理的恐惧，*直接的方法是拨打110，或者向村委会、居委会、妇联或者其他单位求助。一方面第三方的介入可以制止暴力的发生，另一方面，第三方记录在案的信息，如接处警就来，可以成为日后诉讼的证据。
??2、受害人证据固定。除了求助其他机关、单位，受害人自身也应当积极固定证据。遭受暴力导致受伤的，应当保留治疗记录。收到威胁的，可以利用手机录音录像功能，取得相关视频或者录音。
??3、要求司法机关依据职权调查取证。在当事人无法取得证据情况下，可以要求司法机关调查取证，家庭暴力案件也同样适用。某些客观上无法获取的证据，可以申请司法机关调取提取，也是对其权利的保护。
??总之，受害人遭受暴力后，不可一味忍让，要向外界求助，注意保留证据。日后如涉及诉讼，能够更好的保护自身权益。

四、人民法院对家庭暴力事实的认定标准现状和建议。
目前人民法院审理涉及家庭暴力的离婚案件，其适用法律，认定是否存在家庭暴力，主要法律依据是《反家庭暴力法》第二十条“人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。”严格适用本条款，对家庭暴力的认定过于严苛，因为并非所有的家庭暴力都会有公安机关介入，而且公安机关介入其记载也不必然会反映家庭暴力的全部事实。另外，即使能够证明受害人存在暴力，人民法院处于对婚姻关系稳定性的考量，也不当然会判决准予离婚。因此，目前人民法院存在家庭暴力证明标准过于严苛、家庭暴力适用过于保守的问题。
??为此，针对离婚诉讼中家庭暴力的认定和适用问题，提出以下建议：
??1、拓宽认定家庭暴力的证据类型。
??实践中，法官倾向于采纳公安机关出具的相关证据。但实际上，部分受害人碍于被支配的恐惧或者出于家庭关系的考量，不会选择报警。排除了公安机关的证据资料，家庭暴力的证据还有其他形式，如目击家庭暴力的证人证言、就医的记录、案外人传来的家庭暴力的证人证言等，都可以作为认定家庭暴力的证据。*人民法院发布的司法干预家庭暴力典型案例中，法院依据婚生女的日记记载认定夫妻之间存在家庭暴力的思路就值得借鉴和思考。证据的类型应当多样，过度限制证据形式不利于家庭暴力这一特殊的暴力形式的受害者的权利保护。
??2、适度降低证明标准。
??我国民事诉讼的证明标准是“高度盖然性”，法院认定案件事实时判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。在家庭暴力案件中建议把握“明显大于”的标准时，应当适当降低。由于家庭暴力受害人因为各种原因，其举证存在困难，法院在审理时，应当审查证据结合案情综合认定。
??3、将当事人的庭审表现作为是否存在家庭暴力的重要参考。
??很多存在家庭暴力的离婚案件，当事人在庭审中会表现的具有攻击性，不够理智，甚至当庭威胁、恐吓受害人。这种情况下，当事人在严肃的法庭审理中都显示出其暴力特征，在封闭的家庭生活中，其暴力会更明显。因此，当事人的庭审表现也是是否存在家庭暴力的重要参考。其笔录陈述、肢体动作、表情神态和庭前、后具体的行为均应当作为定案的依据或参考。这里需要指出的是，笔录的记录往往有局限性，目前法庭录音录像技术的普及，试听资料也是固定当事人庭审表现的重要载体。
??4、对当事人举证的引导。
??鉴于部分受害人诉讼能力问题，法庭在把握中立性标准时，不应当过于严苛。尤其是有初步证据证明有存在家庭暴力可能的情况下，更应当主动应当当事人举证，或者依据职权调取证据。不少当事人总是讲有证据，但是不能很好的组织证据，法院应当详细了解，释明法律，引导举证。因当事人确实无法获得的证据，应当主动依据职权调取。

五、《反家庭暴力法》在离婚诉讼中适用。
2016年《反家庭暴力法》实施已一年多，在离婚诉讼中也多有适用，主要体现在对于家庭暴力认定方面。这里需要指出的是，除了对于家庭暴力事实的认定，《反家庭暴力法》对于人身安全保护令制度的规定，也应当积极适用。人身保护令不仅可以保护受害人，而且对施害者具有一定的告诫和警示作用。另外，施害者对于人身保护令的遵守程度，可是对其暴力程度的重要参考。虽然目前人身安全保护令实施方面存在诸多不足，但不可否认其制度设计的出发点和实践意义。人身保护令制度对于受害人权利的保障和离婚诉讼中家庭暴力事实的认定都具有积极的作用。
??家庭暴力现象并不鲜见，本文对其在诉讼中举证和认定的一些探讨，些许浅见以期对诉讼实践工作有一定的价值。