江西九江：免费送作者纸质期刊被判“非法经营罪”引争议

一七一齐发

自党 中 央提出“依法治国”以来，知名企业家张文中、顾雏军等冤假错案的平反，为很多身在囹圄的民营企业家带来希望。内蒙古农民王力军，因为没有经过粮食部门许可及工商行政机关核准便从周边农户手中收购玉米，构成非法经营罪，被一审法院判处有期徒刑一年缓刑二年。此案判决后引发社会各界广泛关注，引发多家媒体深入采访报道。后被最高人民法院指令巴彦淖尔中级人民法院再审，撤销原审判决，改判无罪。此案入选了“2017年推动法治进程十大案件”。
2018年11月15日晚，最高人民检察院发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准。其中一项标准就是“如何严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化”。最高检强调，对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。
就在这一系列以非法经营罪之名判决的案件被推翻之际，2018年12月14日，江西省九江市修水县人民法院(2018)赣0424刑初280号刑事判决书，以被告人蔡晓伟等人犯非法经营罪，被分别判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四百五十万元等刑罚。此案的判决再次引发了法律界的热议。
事实与经过
2014年10月始，蔡晓伟以重庆吉考科技有限责任公司(简称吉考公司)名义与重庆维普资讯有限公司(简称：维普公司)签订维普电子期刊版面合作协议，维普公司委托吉考公司为名下九类连续性电子期刊进行宣传、收稿、初审等活动。吉考公司在协议签订之后，在重庆市辖区内租用房屋开始进行征稿工作，并自行开发了一个“稿件管理平台”，实现征稿、排版以及与维普公司进行论文对接。并以维护普公司的名义成立了编辑部、排版部和发行部，对外联系征稿。在收到作者的论文后，提交到“稿件管理平台”进行检测，通过自动上传系统，不通过自动打回。吉考公司对通过的论文进行排版，并提交给维普公司。一期论文数量征满后，经维普公司审核后收录至维普网。吉考公司将收录文章印制成纸质期刊，免费赠送给作者。2017年6月14日，江西省九江市修水县公安局突然对吉考公司在重庆市辖区的办公场所进行搜查，并以蔡晓伟涉嫌非法经营进行刑事拘留，修水县人民检察院于2018年6月22日提起公诉。
判决结果引争议
2018年12月14日，修水县人民法院(2018)赣0424刑初280号刑事判决书，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以非法经营罪判处蔡晓伟有期徒刑四年六个月。
法院判决认为，蔡晓伟等人明知自己公司未取得出版物许可，私自设立“编辑部”，以维普名下相应期刊编辑部名义对外征集论文，报送维普编辑终审收录上网，并将收录上网论文导出编印成纸质期刊邮寄给论文署名作者，从中收取版面费牟利，属于变相经营涉案期刊，构成非法经营罪。百君律师事务所蔡晓伟的代 理律师认为，根据《刑法》第225条第(四)项，结合《最高法院关于审理非法出版物刑事案件司法解释》第15条、第16条尤其是第17条的规定来看，因“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行”(即程序违法)而构成犯罪，须以“非法出版、印刷或复制出版物，并公开发行和销售”为前提。但就本案而言，在蔡晓伟等人与维普公司签订了书面的“征稿服务合作协议”的大前提下，蔡晓伟等人居于维普公司与作者之间，为其提供征稿及初审等外协服务，并将作者交纳的超出为维普公司代收的版面费之外的部分作为服务费，其间虽有私设编辑部、编辑人员无资格、私刻印章(该行为与蔡晓伟无关)等行为，但仅就这些行为而言，显然并不构成犯罪。根据公诉人的指控来看，蔡晓伟等人可能涉嫌犯罪的行为是“应作者的要求，将作者在维普合法电子刊上已经发表的文章印制成册，然后定向赠送给册子内有需要的作者”。蔡晓伟等人从事的所有活动，是以其与维普公司之间存在书面《合作协议》为前提的，成立编辑部征稿以及印书送书等行为虽无维普公司的明确书面授权，但最起码维普公司是完全知情且同意的，而且事后因印书被重庆市相关部门行政处罚时，维普公司明确将该行为直接承认为自己的行为。证明这些事实的证据有“维普公司提交重庆市文化委的自查报告”、“重庆两江新区文化执法部门的行政处罚决定书”以及背后支撑该处罚决定的相关证据等。因此，如果蔡晓伟等人的行为构成犯罪了的话，那维普公司必然也构成了犯罪。但现实是维普公司没有被追究，那么对蔡晓伟等人显然也不应追究。“出版”要求将作品公之于众，而蔡晓伟等人是将合法电子刊印制成纸质册子后，定向赠送给发表文章的特定作者，这显然非“出版”行为;且未收取任何费用，甚至连印刷成本和邮寄费用都未收取，也显然非经营行为。如若此行为构成犯罪，则各大高校校内期刊发行是否也构成非法经营?江西修水县公安局在未获得公安部指定管辖前的侦查活动以及取得的证据均属非法。此类案件公安机关一般都是推诿案件，而本案却是费尽周折异地深挖来看，从蔡晓伟等人被长期羁押而维普公司却相安无事来看，这些都让人很难相信这是一起普通的刑事案件。法律界热议此案

(网友评论)新浪微博@半岛王律师转发@刑辩大案称:九江蔡晓案又是一口袋罪，非法经营罪，一个大口袋，应该废除。网友野马无畏评论称，袋子罪就是套罪，似是而非的总能让他们变造成罪，有罪推定冤魂不散啊!“非法经营罪”的前身是“投机倒把罪”，“投机倒把罪”在97年刑法修改时被废止。中国政法大学教授阮其林称，“刑法225条第4款——就是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，是鉴于市场经营活动的复杂性而产生的，是个兜底条款。”阮其林解释说，经营活动本身不具有非法性和危害性，与“杀人放火”的行为不同。一方面政府对社会经济生活要有进行管理，另一方面社会生活要求人们充分发挥创造性去获得盈利，政府应该千方百计地调动群众去创业，社会才能发展。“比如售卖香烟，有照合法的，无照就是违法的，售卖行为本身没有区别。所以定性什么样的经营行为属于刑法需要惩戒的违法行为，需要把握‘度’。应严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。”阮其林表示，鉴于此，最高法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。非法经营罪的判决在法律适用上存在‘扩大化’的问题，把一般行政违法行为作为非法经营的行为在该案中，如果原审法院不报最高法院审批，那么判决是有问题的。”北京师范大学法学院院长卢建平称，此案确实违反了行政法规的规定，是否达成获罪，还应该看其是否对社会有害，以及是否达到了需要处刑罚的必要。即只有经营行为违法，还要达成扰乱市场秩序，而且情节严重的，具备这种“相当性”和刑罚必要性，才能定罪处罚。近日，媒体报道陕北千亿矿权案卷宗在审理机关丢失之后，崔永元在微博上对此事爆料，且陆续放出证据，再次将此事引发成当前社会关注热点。@人民日报2018年12月30日评论称，在你来我往的互动中，真相的面孔正从模糊走向清晰。有句话说得好，正义不仅要实现，还要以人们看得见的方式加以实现。只要拿出诚意，用事实说话，不仅可抵达真相，更能提高“能见度”，实现让人信服的公平正义。“现在中央一系列的文件都对民营企业家的合法权益加以保护，目的就是保护民营企业的合法权益，防止以公权谋害私企。我们相信江西省的司法机关能够对这个案件做到‘有错必纠’，为民营企业家提供公平公正的法律环境，这将是对民营企业的最大支持。”蔡晓伟的家属表示。对此案的进展我们将进一步予以关注!