法学专家对苏州二叶假药案的论证结果

傅少强

        案情介绍：
       安徽省阜阳市中 级 人 民 法 院 (2003)阜刑初字第71号《刑事判决书》依法判决被告人黄志诚犯生产、销 售伪劣产品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1千万元，非法所得人民币4628232元予以追缴。
       2000年2月28日，黄志诚以香港益山有限公司代表人的身份与江苏省苏州市第二制药厂（另案处理）签订加工协议，协议约定由益山公司提供原料，苏州市第二制药厂为益山公司加工生产规格为lg的注射用头孢曲松钠。2000年4片至2001年1月，黄志诚先后三次将 2670公斤头孢曲松钠原料送至苏州市第二制药厂，该厂在没有取得生产规格为1g的注射用头孢曲松钠的批准文号的情况下，为黄志诚加工了注射用头孢曲松钠2011100支，黄志诚提走了1851100 支。后黄志诚将苏州市第二制药厂为其加工的注射用头抱曲松納进行包装，假冒上海先锋药业公司的“三花”牌产品。
       2000年8月，黄志诚以每支5.4元的价格向广东宁海药业有限公司经理赖少钦出售857080 支注射用头孢曲松钠，销售金额为4628232元。2001年1月，黄志诚将288600支注射用头孢曲松钠运到阜阳市，委托阜阳医药集团的田利伟代其销售。
       案件至此，嫌犯伏法获刑，本应告终结。但令人忧虑的是：黄志诚与江苏省苏州市第二制药厂总共生产注射用头孢曲松钠2011100支，黄志诚提走1851100支，尚有160000支假药不知所踪。作为香港益山有限公司代表黄志诚虽然已经伏法，被判处无期徒刑，但作为共犯的苏州市第二制药厂（现名：苏州二叶制药有限公司）及其直接负责的主管人员时明生、张健等人却因另案处理，至今逍遥法外，沉疴仍在。人们不禁会问：为什么全国最大假药案的主要犯罪分子没有被法办？有没有权钱交易？“另案处理”为什么至今没有依法处理？究竟谁在充当这些犯罪分子的保护伞？如果制作上亿元假药的犯罪分子都不被处理，生产假药的人就会越来越多！为什么我国要发红色通缉令？制作假药的行为和红色通缉令的犯罪分子所实施的行为是同样触发法律的。刑事犯罪的追诉期最长为20年，我们呼吁人大、政协、媒体进行跟踪监督，最终能够将制假药者绳之于法。
       专家论证：
       北京师范大学刑事法律科学研究院疑难刑事问题研究咨询专家委员会，于2014年5月份在北京邀约两位全国著名的刑法专家高铭暄（中国人民大学荣誉一级教授，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师，中国刑法学研究会名誉会长）、赵秉志（北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教授、博士生导师，中国刑法学研究会会长），就苏州市第二制药厂涉嫌生产、销售伪劣产品案进行了充分、严谨的论证，并得出如下一致意见：苏州市第二制药厂与黄志城系生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪，应当依法对苏州市第二制药厂判处罚金，并对其直接负责的主管人员时明生、张健追究刑事责任，而不能以罚代刑。
       第一，苏州市第二制药厂明知其没有取得生产批准文号的情况下，仍为黄志诚加工注射用头孢曲松钠。在本案中，黄志诚与苏州市第二制药厂签订协议，在未取得药品生产批准文号的情况下，由该厂使用黄志诚提供的原料为黄加工注射用头孢曲松钠，后黄志诚将所生产的注射用头孢曲松钠进行包装，假冒成上海先锋药业公司的“三花”牌产品进行销售的事实，已被安徽省阜阳市中级人民法院一审判决、安徽省高级人民法院终审裁定所确认；黄志诚的行为构成生产、销售伪劣产品罪，也被上述已发生法律效力的法院一、二审判决、裁定所明确认定。生产注射用的头孢曲松钠，应当经过上级药监部门审批，必须取得生产批准文号之后才能进行生产。对此，苏州市第二制药厂是明确知道的。我国《药品管理法》第32条明确规定：“药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品”。前述安徽省阜阳市中级人民法院经一审庭审举证、质证并查证属实的证据也表明：时任苏州市第二制药厂党委书记、厂长时明生证明该厂有能力生产头孢曲松钠针剂，但如果是国内销售，则必须有国家的批准文号；时任苏州市医药局副局长陈建明、苏州市医药集团总经理沈佑亦证明，苏州市第二制药厂若有生产国内销售的药品，应当经过上级药监部门审批。而未取得批准文号的注射用头孢曲松钠显然属于《药品管理法》规定的假药范畴，《药品管理法》第48条规定，禁止生产（包括配制）、销 售假药，使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品，按假药论处。因此，苏州市第二制药厂为黄志诚生产的未取得批准文号的注射用头孢曲松钠，尽管其实际质量可能达到了部颁标准，但应当认定为假药。可见，苏州市第二制药厂明知其为黄志诚生产的是未取得批准文号应按假药论处的药品，而仍然予以生产，具有生产假药的犯罪故意。药品批准文号就是药品的“身份证”，没有取得药品批准文号即予以生产，实际上是置国家药监部门的行政监管于不顾，为假药的生产、流通和使用留下了巨大隐患，给人民群众的生命健康安全也带来了严重威胁。正所谓“假药隐患猛于虎，用药安全重于天”。
       第二，涉案的注射用头孢曲松钠进行包装，假冒成上海先锋药业公司的“三花”牌产品，苏州市第二制药厂及其直接负责的主管人员也是知情的。安徽省阜阳市中级人民法院（2003)阜刑初字第71号《刑事判决书》所确认的有关证据有力地证明了这一点。如时任苏州市第二制药厂厂长时明生及车间主任徐伟良证实该厂为黄志诚生产第二、三批头孢曲松钠针剂成品均使用了带有“三花”标识的铝塑盖。苏州市第二制药厂业务员邹银根证实，其根据时明生的安排于2000年8、9月份到上海进了60万只铝塑盖。苏州市第二制药厂进料单也载明其厂共进铝塑盖205万只。苏州市第二制药厂记账凭证亦载明2000年9月汇给上海泰新点子机械公司加工铝塑盖款4万元的事实。可见，苏州市第二制药厂不仅派人去上海进货（铝塑盖）直接参与其中，而且对将带有“三花”标识的铝塑盖包装在该厂生产的涉案注射用头孢曲松钠上知情。
       总而言之，黄志诚与苏州市第二制药厂不仅具有生产、销 售假药的共同的犯罪行为，而且也具有共同的犯罪故意，应当以共同犯罪论处。《刑法》第150条明确规定：“单位犯本节第140条至第148条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主观人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”因此，依据《刑法》的上述规定，对苏州市第二制药厂应当判处罚金，对其直接负责的主管人员时明生、张健，应依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
       特别值得注意的是，2014年4月24日全国人大常委会第8次会议通过的《全国人大常委会关于<刑法>第30条的解释》规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”
       由上可见，对于公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，即使刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任，都需要追究组织、策划、实施该危害社会行为的人的刑事责任。那么，按照举轻以明重的原则，刑法分则（第150条）明文规定追究单位以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任的，那更应该依法办理，而不能以罚款或者行政处分代替刑事责任的追究。
       事实上，前述法院一、二审判决对苏州市第二制药厂所作的“另案处理”，是有特定含义的，而非指实质上另案不处理了或者以罚款、行政处分等代替。最高人民检察院、公安部联合下发的《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》明确指出，“另案处理”是指在办理刑事案件过程中，对于涉嫌共同犯罪案件或者与该案件有牵连关系的部分犯罪嫌疑人，由于法律有特殊规定或者案件存在特殊情况等原因，不能或者不宜与其他同案犯罪嫌疑人同案处理，而从案件中分离出来单独或者与其他案件并案处理的情形。而就本案来说，苏州第二制药厂涉嫌黄志诚生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪，只是因当时案件存在特殊情况等原因，未与同案犯罪嫌疑人黄志诚同案处理，从案件中分离出来予以单独处理而巳。
       结语：
       2014年12月，习 近 平总书记在江苏调研时强调，协调推进全面建成小康社会、全面深化改革、全面推进依法治国、全面从严治党，推动改革开放和社会主义现代化建设迈上新台阶。
       2015年05月,习 近 平主席就食药安全，首提“4个最严”要求，要切实加强食品药品安全监管，用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，加快建立科学完善的食品药品安全治理体系，坚持产管并重，严把从农田到餐桌、从实验室到医院的每一道防线。       众所周知，药品安全是关系国计民生、社会稳定的基础。本案160000支不知所踪的假药已经对公众安全造成隐患。人民群众呼唤全面法治，刑无等级。司法机关应当依法打击犯罪，树立法治权威，决不允许法外开恩才有助于实现全面法治的公平正义。
       （亚太医学药学会供稿）